Desde la promulgación de la Ley Nº 2051/03 “De Contrataciones Públicas”, la institución encargada de velar por el debido cumplimiento de los contratos celebrados con el Estado y demás entidades regidas por la aludida ley es la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP) a través -especialmente- de su potestad sancionadora.
En esa faceta, hemos notado que, en los últimos años, la DNCP, de manera absolutamente arbitraria, viene inhabilitando o amonestando y apercibiendo a proveedores o contratistas, por retrasos menores, sin siquiera tomarse la molestia de analizar en forma y verificar los presupuestos o requisitos exigidos por el art. 72 de la ley de referencia[1].
Pues bien, ante dicha situación, intentaremos esclarecer algunas cuestiones relativas a tales presupuestos y, muy especialmente -y en contra de lo que viene sosteniendo la DNCP-, demostrar que bajo la Ley Nº 2051/03 no todo retraso o incumplimiento imputable debe necesariamente derivar en la inhabilitación o amonestación y apercibimiento del contratista o proveedor.
De acuerdo con el art. 72, inciso b), de la Ley Nº 2051/03, podrán aplicarse sanciones administrativas, de inhabilitación temporal -no menor a tres meses ni mayor a tres años, para participar en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la mencionada ley- o de amonestación y apercibimiento por escrito, a “…los proveedores o contratistas que no cumplan con sus obligaciones contractuales por causas imputables a ellos y que, como consecuencia, causen daños o perjuicios al organismo, entidad o municipalidad de que se trate…”.
Como se ve, los presupuestos exigidos por la norma son casualmente los mismos que los que exige el Código Civil para la responsabilidad civil contractual o de fuente voluntaria: el incumplimiento, la imputabilidad (subjetiva: culpa o dolo; u objetiva: asunción del riesgo[2]) y el daño -además de la relación de causalidad entre el último y el incumplimiento-. Así, conforme con el mentado art. 72 de la Ley Nº 2051/03, queda claro que la DNCP no puede aplicar una sanción administrativa sin previamente acreditar en un sumario administrativo la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos mencionados. Es más, tratándose de aplicación de sanciones, en caso de duda sobre la responsabilidad del administrado -o sobre la existencia del daño, por qué no-, la administración debe siempre fallar a favor de aquel, de conformidad con el principio elemental del derecho[3]que deriva del art. 17, num. 1, de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia).
La actuación de la DNCP en el ámbito sancionador no es irrestricta en circunstancia alguna[4], por lo que dicha institución mal viene aplicando sanciones por incumplimientos (retrasos), sin comprobar en el correspondiente procedimiento sancionador que los últimos efectivamente causaron perjuicios a las contratantes. Desde ningún punto de vista alcanza con mencionar conceptos vagos, etéreos e imprecisos como: “misión institucional”, “objetivos y planes instituciones”, “necesidades públicas”, “afectación normal del desarrollo” y “confianza pública”, entre otros[5], para justificar la existencia de daños.
En su momento, la DNCP reconoció y resaltó la importancia de la determinación precisa del daño o perjuicio causado: de otro modo, no se explica que haya establecido en la Circular DNCP Nº 31/2015 que, para realizar una denuncia por incumplimiento, la contratante debe presentar un informe que consigne la “Estimación clara y precisa del daño o perjuicio causado”. Hoy y desde hace un tiempo, sin embargo, dicha circular es letra muerta para la DNCP.
Tampoco puede equipararse el incumplimiento (retraso) con el daño, ya que ambos son requisitos autónomos e independientes. La ley -bien o mal- no busca, pues, sancionar el mero incumplimiento contractual, sino solo cuando el mismo, además de ser imputable a la contratista, ocasiona un daño a la contratante.
Además, si la propia ley hace el deslinde entre ambas figuras, ¿no será precisamente porque existen incumplimientos (retrasos) que no causan perjuicio alguno? Tratándose de obligaciones de plazo esencial, está claro que la respuesta será negativa casi siempre; sin embargo, en obligaciones de plazo no esencial es perfectamente probable que un pequeño retraso no ocasione un daño[6]. No es lo mismo, pues, el retraso de un contratista en la entrega de bienes que deben ser almacenados en depósitos para ser utilizados eventualmente; que el retraso de un taxi que debe transportar al aeropuerto a una persona con ticket comprado o el retraso en la obligación que asume el contratista del Tribunal Superior de Justicia Electoral de prestar servicios de catering el día de las Elecciones Generales. Mientras que, en el primer ejemplo el plazo no es esencial desde que admite la posibilidad del cumplimiento tardío, en los demás está claro que el plazo sí es esencial, ya que no será útil que las obligaciones sean cumplidas el día siguiente del estipulado, por cuanto a esa altura el avión ya habrá zarpado y las elecciones ya habrán culminado.
Mucho menos puede concluirse que el incumplimiento de una obligación de resultado hace presumir la existencia del daño, ya que, como mucho, aquel haría presumir la culpa (imputabilidad) como se sostiene en doctrina -autorizada- al analizar la cuestión desde el derecho de las obligaciones: “…en la responsabilidad contractual el acreedor solo debe demostrar el incumplimiento, prueba a partir de la cual es presumida la culpa del deudor”[7]. La existencia del daño y su extensión no se presumen, lo que significa que incumbe al acreedor probarlas. Se trata de una regla elemental que deriva de los arts. 451, 452 y 475 del Código Civil, y cuya única excepción constituye la obligación de dar suma de dinero, pues en esta los intereses se deben por el hecho de la mora, aunque no se justifique el perjuicio[8].
En complemento a lo expuesto hasta aquí, consideramos importante señalar que es habitual que los contratos celebrados con el Estado y demás entidades regidas por la Ley Nº 2051/03 prevean multas para las contratistas por retrasos en el cumplimiento de sus obligaciones, que son aplicadas previamente mediante resoluciones dictadas por las contratantes. De conformidad con el art. 55 de la ley aludida, dichas multas son, en rigor, verdaderas sanciones, y tienen la particularidad de que no requieren la concurrencia del daño para ser aplicadas.
Consecuentemente, la inhabilitación o amonestación y apercibimiento, por demoras en el cumplimiento, cuando con anterioridad se aplicaron multas, configura lo que se conoce como duplicidad de sanciones. Esta está expresamente prohibida en el art. 17, num. 4, de la Constitución Nacional que consagra el principio “Non bis in ídem”, en virtud del cual, en todo proceso del que pueda derivarse una pena o sanción, toda persona tiene derecho a no ser juzgada más de una vez por el mismo hecho. Siendo así, no hay dudas de que el art. 21 del Decreto Nº 7434/11, “Por el cual se establecen ciertas reglamentaciones para los procesos sustanciados en la Dirección Jurídica de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP)”, en la parte que dispone que: “…La responsabilidad administrativa derivada de estos procesos es independiente a las sanciones que pudieran ser aplicadas por otra autoridad competente”, es abiertamente inconstitucional.
[1]Ver Resoluciones DNCP Nº 146/2018, Nº 765/2018, Nº 3540/2016 y Nº 3877/2016, entre otras.
[2]Art. 426.- El deudor no será responsable de los daños e intereses que originan al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor.
[3]Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, t. IV, 1° ed., 1° reimp., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2017, pág. 377.
[4]Recuérdese que aquí, todo lo que no está permitido, está prohibido: principio elemental del derecho público.
[5]Ver Resoluciones DNCP Nº 146/2018, Nº 765/2018, Nº 3540/2016 y Nº 3877/2016.
[6]Al respecto, doctrina autorizada sostiene que: “…carecerá de relevancia que existan el incumplimiento, la imputabilidad y la relación de causalidad, dado que no habrá derecho a la indemnización si el hecho no produjo daño. Es el caso, por ejemplo, del deudor que no cumple con las prestaciones prometidas, pero cuyo incumplimiento no causó daño alguno…”. Gauto Bejarano, M., Tratado de las Obligaciones, t. I, Ed. Intercontinental, Asunción, 2011, págs. 161-162.
[7]Gauto Bejarano, M., op. cit., pág. 211.
[8]Gauto Bejarano, M., op. cit., pág. 198.