Si bien en transacciones de adquisiciones de empresas la garantía de evicción y vicios redhibitorios se encuentra implícita y, por tanto, no requiere ser plasmada en el contrato correspondiente, es habitual y aconsejable que el comprador exija la inclusión de regímenes de responsabilidad, así como de cláusulas de Manifestaciones y Garantías (Reps & Warranties) para extender el ámbito de responsabilidad del vendedor y hacerle responsable de determinadas contingencias, daños y/o riesgos que, de otro modo, ocurrirían a riesgo del comprador.
Ante tal situación, el vendedor normalmente exige la incorporación de determinadas cláusulas de limitación de responsabilidad, entre las que se encuentran las franquicias y los caps, que tienen un carácter netamente cuantitativo.
Franquicias
Las franquicias mínimas de responsabilidad buscan que el comprador solo pueda reclamar en caso de que el valor de la contingencia o daño supere una cuantía determinada o un porcentaje del valor total de la operación. A su vez, dichas franquicias pueden establecer umbrales mínimos individuales (de minimis) y/o umbrales mínimos agregados (más conocidos como baskets). En el primer supuesto, únicamente existe deber de responder del vendedor si una contingencia, individualmente considerada, supera cierto valor. En el segundo supuesto, en cambio, las contingencias se acumulan, por lo que se suma el valor de las mismas y el vendedor debe responder solo si se llega al umbral agregado.
No obstante, en cualquier caso, es importante dejar en claro el alcance de la responsabilidad del vendedor una vez alcanzado el umbral, es decir, si aquel responde por el valor total de la/s contingencia/s o si exclusivamente lo hace por el valor excedente del umbral.
Asimismo, en caso de pactarse ambos tipos de umbrales mínimos (individuales y agregados) de forma combinada, resulta conveniente regular qué ocurre con las contingencias que no lleguen al umbral individual: si estas deben considerarse o no para determinar si se alcanza el umbral agregado.
Caps
Los caps, por el contrario, fijan topes a la responsabilidad del vendedor. En concreto, establecen porcentajes del valor total de la transacción o cantidades determinadas, hasta los cuales el vendedor se obliga a responder, en el peor de los casos, si se presentan contingencias o daños.
Por ello, es frecuente que el comprador exija, a su vez, que se pacten excepciones específicas o carve-outs a los caps, para excluir del cómputo de los últimos a, entre otras, aquellas contingencias determinadas que el vendedor asumió en el contrato de forma expresa.